软件专利侵权，拿不到源代码怎么办？最高法案例明确技术事实查明与举证规则

本文结合笔者代理的最高人民法院公布的一件相关要旨案例——武汉A公司诉苏州B公司专利权纠纷案，解析最高人民法院知识产权法庭关于专利侵权诉讼中软件技术事实查明的裁判要旨，尝试总结类似案件中软件及算法相关技术事实的证明/查明规则。

引言

随着信息技术的快速发展，软件类专利在科技创新和产业发展中的作用日益重要。与硬件类专利相比，此类专利通常体现为程序运行逻辑，说明书甚至权利要求书较多采用功能性描述，具体技术方案往往肉眼不可见。在专利侵权环节，则依赖于将软件代码、算法流程与应用场景结合后才便于进行技术比对，而软件代码、运行日志等关键证据，又通常由被诉侵权人掌握。由此，软件类专利侵权案件的核心难题不仅在于技术问题本身的复杂性，更在于原告如何在无法获得被告源代码的条件下，合理有效地还原被诉技术方案，并据此完成侵权比对。实践中，如果严格遵循“谁主张，谁举证”的传统证明方式，原告往往因为无法获得被诉侵权人的技术方案，导致无法直接进行技术比对而败诉。本文结合笔者代理的最高人民法院公布的一件相关要旨案例——武汉A公司诉苏州B公司专利权纠纷案[1]，解析最高人民法院知识产权法庭关于专利侵权诉讼中软件技术事实查明的裁判要旨，尝试总结类似案件中软件及算法相关技术事实的证明/查明规则。

一、软件专利保护的对象

（一）关于软件类专利的权利要求

《专利审查指南》[2]规定，涉及计算机程序的发明专利申请，其权利要求可以写成包括装置权利要求在内的产品权利要求。若以计算机程序流程为依据，按照与程序流程各步骤完全一致的方式撰写装置权利要求，则其中各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤所必须建立的程序模块，由程序模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的程序模块构架，而不应理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。

涉案专利涉及信号处理方法及装置，其通过静态图片点屏检测显示模组的画面质量，技术贡献在于信号处理装置的程序运行步骤及各程序模块配合所形成的处理流程。涉案专利权利要求书中装置权利要求中的组成部分系按照程序流程中的各步骤撰写，结合前述《专利审查指南》的规定，其技术特征应被理解为实现相应程序步骤的程序模块。而程序模块作为对计算机程序功能及其逻辑组织方式的抽象，并不当然对应于具有独立外观的实体结构，其运行过程及内部处理逻辑也难以通过观察产品外部形态直接识别。

（二）产品实物并非是固定被诉侵权技术方案的唯一方式

实践中，软件类专利对应的产品可能为To B（面向商业用户）的专用产品，权利人难以通过公开渠道取得。且即便取得相关产品，在关键程序和运行条件均由被诉侵权人控制的情况下，如要求权利人提交产品实物并据此完成全部技术比对，则会忽视软件技术方案的实际运行特征及证据获取的客观障碍。

本案中，为解决上述困境，A公司在B公司用户现场进行实验并公证保全，但B公司以A公司没有提交产品实物进行技术检测为由，主张A公司的对比意见属单方猜测，应承担举证不能的后果；同时B公司提交其自行设计的现场实验证据，主张其技术方案与涉案专利存在区别。法院审理认为，在专利侵权案件中，权利人会提交被诉侵权产品实物以进行技术对比，但产品实物并非是固定被诉技术方案的唯一方式。对权利人而言，其举证只要达到与涉案专利进行比对所需的程度即可。A公司已经通过多种途径固定了被诉侵权技术方案，还提交了B公司就本案所涉相同型号产品申请的专利文件。上述证据综合起来能够相互印证确定完整的被诉侵权技术方案，可以与权利要求记载的全部技术特征进行比对。

二、准确界定软件专利保护范围

（一）根据技术逻辑准确界定技术特征的内涵和外延

软件类专利侵权案件中，权利要求的解释应以其文义为基础，结合说明书及本领域技术人员的通常理解，准确把握技术特征的内涵，避免将具体实施例中的非必要细节不当引入权利要求，导致权利要求的保护范围被不合理限缩。

涉案专利权利要求记载了两项软件程序技术特征，其一为“对所述图像数据进行剪切处理得到有效图像数据，并存储所述有效图像数据得到存储数据”，其二为“并根据所述恢复时钟将读取的存储数据按照V‑BY‑ONE协议进行编码得到V‑BY‑ONE图像信号”。在进行技术特征比对时，双方争议焦点集中在上述两项技术特征中的“剪切”及“根据所述恢复时钟”应如何解释。法院结合相关技术术语的通常含义及本领域的惯用技术手段进行分析，认定被诉侵权技术方案具备以上两项技术特征，并指出在缺乏明确依据的情况下，不应将技术特征限缩为某一种特定实现方式，解释权利要求时，需避免将说明书实施例中的具体实现方式不当转化为权利要求保护范围的限制。

（二）结合被诉产品实际运行状态认定是否具备技术特征

软件类产品的外部功能和技术效果虽可观察，但其内部算法及程序逻辑往往难以直接获取。被诉侵权人以实验结果主张技术方案存在差异的，不仅应证明实验结果的真实性，还应证明实验的环境和条件与被诉产品的实际运行状态相符，综合审查实验结论、产品运行表现及其他在案证据，判断实验结果能否真实反映被诉产品的技术方案。

本案中，被告所设计的改变输出频率实验与产品实际不能修改输出时钟频率的情况不符，表明被告模拟实验所使用的技术方案并非被诉产品实际使用的技术方案，不足以证明被诉技术方案不同于涉案专利。最高人民法院经全面审查在案证据、综合相关事实分析并排除其他可能情形，最终认定被诉技术方案具备涉案专利权利要求所记载的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

需要说明的是，源代码通常是解释程序算法及界定软件技术特征的最佳依据，如果能够通过证据保全的方式获取被告产品所用软件的源代码，实际上无须使本案事实的查明如此复杂。遗憾的是，本案的证据保全申请未获一审法院批准，导致二审中无论原告还是被告均大费周折不断提交各自的模拟实验，也使得最高人民法院不得不两次赴广东和湖南现场勘验，最终得出结论。对照域外司法实践，美国除在特定情形下推定被诉产品系通过专利方法制造外，还依托审前证据开示与保密令，允许当事人在符合条件时保密查阅包括源代码在内的技术资料；日本则通过具体说明义务、文书提出命令及秘密保持命令制度，兼顾侵权事实查明与商业秘密保护。相较之下，我国法院目前基本仅能依靠举证责任转移制度，对于涉及源代码等高度敏感技术信息的案件，缺乏美日等国比较充分的强制措施和制度保障，未来有待于《知识产权诉讼特别程序法》的完善和实施，以便更好地保护知识产权权利人的利益，更好地保护创新。

三、软件专利技术事实查明规则

（一）原告证据足以证明被诉技术方案落入专利保护范围具有较高可能性

《专利法》第六十六条对新产品制造方法专利规定了举证责任倒置规则，而非新产品的方法专利长期缺乏举证责任的特别规定。然而，方法专利侵权案件中普遍存在“证据偏在”现象，制造/工艺/处理方法通常在被告控制的生产场所内实施，权利人难以直接获取证据，软件专利尤为典型。本案被诉技术方案以代码、算法的形式存在并由被告在后台掌控，权利人很难通过产品本身取得源代码进行比对。

为此，最高人民法院2011年在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第十五条中引入了以“较大可能性”为条件的举证责任转移；2020年，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三条明确了非新产品制造方法在满足“产品相同‑可能性较大‑已尽合理努力”的“三要件”后的举证转移规则，这一规定较好地解决了方法发明专利权利人的举证难问题。最高院在（2021）最高法知民终1305号“二元酸”方法专利侵权案（2021年中国法院50件典型知识产权案例）中适用了上述规则，认为被诉侵权人未能证明其制造方法不同于涉案专利方法，应承担不利后果。

本案中，虽然被诉技术方案中的相关技术手段无法直接通过观察被诉产品获知，但A公司经过对被诉产品现场检测，拍摄了图片和视频，提交了被诉侵权产品的操作手册、质量体系文件规格书进行的演示和比对，同时提交了B公司所涉相同型号产品申请的专利文件，已经合理表明被诉产品能够实现涉案专利所要实现的功能和效果时，应当认定专利权人已完成初步的举证责任。本案即是在原告“无法提交实物产品或源代码”这一最难查明的场景下，对上述规则的确认与延续，体现了软件专利侵权案件中举证责任灵活、合理的分配。本案二审中，最高人民法院基于A公司通过多种途径固定的被诉技术方案以及完成的模拟实验，认为已经合理表明被诉产品能够实现涉案专利所要实现的功能和效果。鉴于涉案软件技术方案系电信号处理方法，后台程序由B公司掌握，A公司为证明B公司使用涉案专利技术方案已尽合理努力，在此情况下，B公司主张被诉技术方案不具有涉案专利中的相应技术特征，应当提交反证予以证明。

（二）被告仅作消极抗辩而未提交软件程序等反驳证据应承担不利后果

在软件类专利侵权案件中，权利人通过证明产品的外部功能、运行表现及技术效果与专利技术方案的高度吻合，形成合理侵权可能性的情况下，可以据此完成初步举证责任并转移举证责任，是在技术信息不对称的条件下实现程序公正、促进事实查明的必要措施。实践中，被诉侵权人可能选取特定技术条件、模拟场景以实验结果不同为由主张区别，进而否认侵权。对此，权利人应当充分注意到，被诉侵权人以模拟实验证明软件运行方法不同时，还应证明实验软件与被诉产品具有真实、充分的关联，尤其应证明实验对象确为被诉产品中实际运行的软件，其版本、配置、运行环境及参数能够合理反映被诉产品的真实状态。被诉侵权人虽对包含相关软件程序的技术特征存在争议，但却仅作消极抗辩而未提交相应的软件程序等反驳证据，未尽举证责任而导致事实真伪不明的，应由其承担相应不利后果。

本案中，A公司提交的证据与法院勘验显示，B公司实施侵权行为的基本事实存在较大可能性。B公司虽抗辩被诉产品仅在外部效果上与专利方案相同，但实际采用了不同方法，且用模拟实验予以证明，称软件版本在此期间并未进行升级迭代，但被告却未能提供其技术方法的完整方案，仅以技术实验主张个别特征不同，且实验的真实性以及与其完整技术方法的关联性均存疑。另外，B公司曾持续、大量为客户升级改造被诉产品，并在另案[3]中陈述相关软件版本会通过邮件形式发送，表明B公司在实际掌握并有能力提交相关软件的情况下，未提交能够反映被诉产品实际运行状态的软件材料，仅凭个别实验进行消极抗辩，不足于证明被诉技术方案与专利方案存在差别。最高人民法院认为B公司对于相关技术特征的辩解前后矛盾，有能力却没有提交和公证书对应的产品的驱动软件源代码，认定B公司的抗辩不足以证明被诉技术方案不同于涉案专利，最终认定被诉方案落入专利权保护范围。

四、结语

随着软件及算法类专利纠纷增多，技术事实查明已成为此类专利诉讼案件侵权判断的关键环节。因软件运行逻辑难以从外部直接识别，关键证据多由被诉侵权人掌握，权利人面临较大举证困难。对此，最高人民法院知识产权法庭在前述要旨案例中已经指明，坚持以权利要求为中心、以证据为基础，综合考虑证据控制情况、双方的举证能力和取证努力，合理分配证明责任；对于被诉侵权人的技术抗辩，应审查证据真实性、完整性及与被诉产品实际运行状态的关联性。对于原告已经举证足以证明被诉侵权技术方案落入专利权保护范围具有较高可能性，被告虽对包含相关软件程序的技术特征存在争议，但仅作消极抗辩而未提交相应的程序代码等反驳证据的，应当承担不利后果。这一裁判要旨体现了程序公平与事实查明的有机结合，为下级法院审理涉及软件类和算法类专利纠纷案件中的技术事实查明提供了明晰指引，有效破解了软件专利案件的举证难题，充分地保护了权利人的创新。

注释

[1]该案是系列案件，共有两件相关案例，即（2022）最高法知民终1226号和（2023）最高法知民终3114号，该案件同时入选“2024 年江苏法院服务保障新质生产力发展十件知识产权典型案例”。

[2] 《专利审查指南》（2023）第二部分第九章。

[3](2021)苏 05 民初129号，详见（2022）最高法知民终1226号民事判决书。

本文来自微信公众号“知产力”（ID：zhichanli），作者：马东晓 王军伟 龚博士，36氪经授权发布。